Sea lo primero afirmar de forma categórica que el Proyecto de Ordenanza 010 de 2012 presentado por el Gobernador del Magdalena no sólo es inconstitucional sino ilegal y sus fundamentos faltan a la verdad legal vigente.
Sostiene el Gobernador del Magdalena en la Exposición de Motivos los siguientes argumentos, los cuales leo a continuación de forma literal:
“El Congreso de la República Colombiana, mediante Ley 418 de 1997, la cual a su vez, fue prorrogada, modificada y adicionada por las Leyes 548 de 1999, 782 de 2002, 1106 de 2006 dispuso la creación del Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, Fonsecón, al igual que los Fondos de Seguridad de las Entidades Territoriales, Fonset”.
“Posteriormente el mismo Congreso de la República mediante Ley 1421 de 2010, en su artículo 8°, creó la Tasa Especial de Seguridad y Convivencia Ciudadana, destinada a financiar los fondos cuentas territoriales de seguridad y convivencia ciudadana - FUNSET- ley está que' fuese reglamentada por el Gobierno Nacional a través del Decreto 399 de 2.011” en este punto anticipo que la afirmación referida a la creación de la Tasa Especial de Seguridad y Convivencia Ciudadana es absolutamente falsa y tendenciosa orientada a hacer incurrir en error a la Asamblea.
Continúo la lectura de Exposición de Motivos:
“El Gobierno Nacional ha decidido establecer a través del Decreto 399 de 2011, una única Política y Estrategia Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, con objetivos, ejes estratégicos y líneas de acción, para orientar y articular las acciones del Gobierno Nacional con las de las entidades territoriales, bajo la coordinación de la Alta Consejería Presidencial para laConvivencia y Seguridad Ciudadana”.
“Con fundamento en las consideraciones antes descritas, y atendiendo que el presente Proyecto de Ordenanza tiene como fundamento adoptar la Tasa Especial de Seguridad y Convivencia Ciudadana para con ello dotar a la Administración Departamental de recursos económicos con los cuales pueda desarrollar sus planes y proyectos de seguridad y convivencia ciudadana, el mismo tiene su fuente en lo consagrado en el artículo 338 de la Constitución Política Nacional, además de lo consagrado en el artículo 300 íbídem”.
Como fundamento de los anteriores argumentos el Gobernador transcribió algunos artículos, así:
“NORMATIVIDAD APLICABLE
LEY 1421 21 DICIEMBREDE 2011
“POR MEDIO DE LA CUAL SE PRORROGA LA LEY 418 DE 1997, PRORROGADA Y MODIFICADAPORLAS LEYES548DE 1999, 782 DE 2002 Y1106 DE2006"
ARTÍCULO7°. El artículo 122 de la Ley 418 de 1997, prorrogado por la Ley 548 de 1999 y modificado por fa Ley 782 de 2002, quedará así:
Los recursos que recauden las entidades territoriales por este mismo concepto deben invertirse por el Fondo-Cuenta Territorial, en dotación¡material de guerra, reconstrucción de cuarteles y otras instalaciones, compra de equipo de comunicación, compra de terrenos, montaje y operación de redes de inteligencia, recompensas a personas que colaboren con la justicia y seguridad de las mismas; servicios personales, dotación y raciones, nuevos agentes y soldados, mientras se inicia la siguiente vigencia o en la realización de gastos destinados a generar un ambiente que propicie la seguridad y la convivencia ciudadana, para garantizar la preservación del orden público. (Subrayada fuera de texto)”
Artículo éste que debo prevenir no está completo por haber sido transcrito de forma parcial, hecho que sustentaré más adelante en esta intervención.
“ARTÍCULO 8o. APORTES VOLUNTARIOSA LOS FONDOS – CUENTA TERRITORIALES.
Los departamentos y municipios podrán aportar recursos propios o recibir donaciones de particulares destinadas a propiciar y garantizar la seguridad y la convivencia ciudadana, cuando así se haya previsto en el presupuesto del departamento o municipio.
Los departamentos y municipios podrán imponer tasas o sobretasas especiales destinadas a financiar los fondos - cuenta territoriales de seguridad para fomentar la seguridad ciudadana.
PARÁGRAFO. Los comités territoriales de orden público aprobarán y efectuarán el seguimiento a la destinación de los recursos que se reciban por concepto de aportes de particulares para proyectos y programas específicos de seguridad y convivencia ciudadana, así como las partidas especiales que destinen a estos los gobernadores y alcaldes.
Los Alcaldes y Gobernadores deberán presentar al Ministerio del Interior y de Justicia informes anuales con la ejecución presupuestal de los respectivos fondos – cuentas territoriales de seguridad.
El inciso segundo del presente artículo no estará sometido a la vigencia de la prórroga establecida mediante la presente ley, sino que conservará un carácter permanente.
El carácter de los sujetos pasivos y la base impositiva del tributo serán reglamentados por el Ministerio del Interior y de Justicia”.
Y basado en los anteriores fundamentos el Gobernador propone un articulado para nuestra aprobación de los cuales cito los siguientes:
“ARTÍCULO PRIMERO: IMPOSICIÓN: Imponer en todo el territorio del Departamento del Magdalena la Tasa Especial de Fomento de la Seguridad Ciudadana creada por el inciso segundo del artículo 8 de la Ley 1421 de 2010, destinada a financiar el Fondo Cuenta Territorial de Seguridad y Convivencia Ciudadana del Departamento.
ARTÍCULO CUARTO: SUJETO PASIVO: Los sujetos pasivos de la Tasa Especial son todos los beneficiarios directos o indirectos del servicio público de seguridad y convivencia ciudadana, quienes lo cancelarán en su condición de usuarios regulados o no regulados del servicio público domiciliario de energía eléctrica en el Departamento, así como los autogeneradores, cogeneradores, y trigeneradores de energía eléctrica.
ARTÍCULO QUINTO; HECHO GENERADOR: Es el consumo o uso del servicio público domiciliario de energía eléctrica en el Departamento por parte de los beneficiarios directos o indirectos del servicio público de seguridad y convivencia ciudadana.
ARTÍCULO SEXTO: CAUSACIÓN: La Tasa Especial que se impone mediante la presente ordenanza, se causa cuando las personas comercializadoras y/o prestadoras del servicio público domiciliario de energía. eléctrica facturen dicho servicio a sus usuarios, y cuando se consuma autogenerada o cogenerada o trigenerada su propia energía eléctrica; quienes recibirán en contraprestación el servicio público de seguridad y convivencia ciudadana en los términos de esta norma.
ARTÍCULO SÉPTIMO: BASE GRAVABLE.- Se determina como base gravable, el consumo mensual de energía eléctrica que tengan los usuarios de energía eléctrica, así como el consumo de quienes autogeneren, cogeneren y/o trigeneren su propia energía eléctrica”.
FUNDAMENTOS DE LA OPOSICIÓN PARA LA APROBACIÓN DEL PROYECTO DE ORDENANZA 010 DE 2012
Efectivamente el Congreso de la República mediante Ley 418 de 1997, la cual a su vez fue prorrogada, modificada y adicionada por las Leyes 548 de 1999, 782 de 2002, 1106 de 2006 dispuso la creación del Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, Fonsecón, al igual que los Fondos de Seguridad de las Entidades Territoriales, Fonset.
Pero es absolutamente falso que posteriormente el mismo Congreso de la República mediante Ley 1421 de 2010 con el artículo 8° hubiere creado la Tasa Especial de Seguridad y Convivencia Ciudadana. No es cierto porque el artículo 8°, en lo que respecta a los departamentos y municipios en relación a la financiación de los fondos-cuenta territoriales de seguridad para fomentar la seguridad ciudadana apenas los faculta a “imponer” tasas o sobretasas especiales y no a crearlas.
Ello se desprende de la lectura del inciso segundo del artículo 8° de la Ley 1421 de 2010 el cual reza: “Los departamentos y municipios podrán imponertasas o sobretasas especiales destinadas a financiar los fondos-cuenta territoriales de seguridad para fomentar la seguridad ciudadana”.
Sostuve que la afirmación de este aparte en la lectura que hice de la Exposición de Motivos porque de forma sospechosa o caprichosa el Gobernador del Magdalena omitió las verdaderas fuentes de financiación previstas por la ley a efectos de financiar los fondos-cuenta territoriales de seguridad para fomentar la seguridad ciudadana.
Fuente que se encuentra en el artículo 7 de la Ley 1421 de 2010 con el cual se reformó el artículo 122 de la Ley 418 de 1997, Por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictaron otras disposiciones, y que en su capítulo II titulado “FINANCIACIÓN DE LOS FONDOS DE SEGURIDAD” precisó cuáles debieran ser las fuentes para la financiación de los mismos.
Este artículo 7° reza de la siguiente manera: “Créase el Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, que funcionará como una cuenta especial, sin personería jurídica, administrada por el Ministerio del Interior, como un sistema separado de cuenta y tendrá por objeto garantizar la seguridad, convivencia ciudadana y todas aquellas acciones tendientes a fortalecer la gobernabilidad local y el fortalecimiento territorial.
Los recursos que recaude la Nación por concepto de la contribución especial consagrada en el artículo 6o de la Ley 1106 de 2006, deberá invertirse por el Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, en la realización de gastos destinados a propiciar la seguridad, y la convivencia ciudadana, para garantizar la preservación del orden público.
Los recursos que recauden las entidades territoriales por este mismo concepto deben invertirse por el Fondo-Cuenta Territorial, en dotación, material de guerra, reconstrucción de cuarteles y otras instalaciones, compra de equipo de comunicación, compra de terrenos, montaje y operación de redes de inteligencia, recompensas a personas que colaboren con la justicia y seguridad de las mismas; servicios personales, dotación y raciones, nuevos agentes y soldados, mientras se inicia la siguiente vigencia o en la realización de gastos destinados a generar un ambiente que propicie la seguridad y la convivencia ciudadana, para garantizar la preservación del orden público.
La administración del Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana estará a cargo del Ministerio del Interior y de Justicia”.
Es decir, existen unas fuentes de recursos definidas por esta Ley que hacen remisión a unos recursos determinados que servirán de fuente para la financiación de los fondos que están definidos en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006.
¿Ahora, qué dice este artículo?
La Ley 1106 de 2006, Por medio de la cual se prorrogó la vigencia de la Ley 418 de 1997 prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999 y 782 de 2002 y que además modificó directamente en el artículo 120 de la Ley 418 de 1997, precisa en el artículo 6°:
“ARTÍCULO 6o. DE LA CONTRIBUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA O CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA Y OTRAS CONCESIONES. Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.
Las concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales pagarán con destino a los fondos de seguridad y convivencia de la entidad contratante una contribución del 2.5 por mil del valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesión.
Esta contribución sólo se aplicará a las concesiones que se otorguen o suscriban a partir de la fecha de vigencia de la presente ley.
Se causará el tres por ciento (3%) sobre aquellas concesiones que otorguen las entidades territoriales con el propósito de ceder el recaudo de sus impuestos o contribuciones.
Autorízase a los Gobernadores Departamentales y a los Alcaldes Municipales y Distritales para celebrar convenios interadministrativos con el Gobierno Nacional para dar en comodato inmuebles donde deban construirse las sedes de las estaciones de policía.
PARÁGRAFO 1o. En los casos en que las entidades públicas suscriban convenios de cooperación con organismos multilaterales, que tengan por objeto la construcción de obras o su mantenimiento, los subcontratistas que los ejecuten serán sujetos pasivos de esta contribución.
PARÁGRAFO 2o. Los socios, copartícipes y asociados de los consorcios y uniones temporales, que celebren los contratos a que se refiere el inciso anterior, responderán solidariamente por el pago de la contribución del cinco por ciento (5%), a prorrata de sus aportes o de su participación”.
Es decir, de la lectura es claro que la Ley precisó de forma expresa cuáles debían ser las fuentes de financiación y cuál la contribución a aplicar, determinando el hecho generador, los sujetos pasivos, las bases gravables y las tarifas. Y en manera alguna hace referencia a un hecho generador distinto a las concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales. Que de aprobarse lógicamente el cobro de una tasa o contribución sobre el consumo de energía eléctrica ya no estaríamos en la esfera de la facultad para “imponer” sino la de crear.
Si bien existen normas constitucionales que reafirman la autonomía fiscal de las entidades locales y que salvaguardan la propiedad de sus recursos tributarios —como el 294, que prohíbe que la Ley conceda exenciones sobre los tributos de los entes territoriales; el 317 que dispone que sólo los municipios pueden gravar la propiedad inmueble, o el 362, que da protección constitucional a los tributos de los departamentos o municipios—, sus potestades tributarias no son ilimitadas, como se deriva del numeral 3 del artículo 287, el numeral 4 del artículo 300 y el numeral 4 del artículo 313 de la Constitución. En este campo, la autonomía local no es plena, sino limitada y derivada de la constitución y la ley. No debe confundirse la autonomía de los entes territoriales con la soberanía fiscal del Estado.
Tal indefinición de la norma, haría que directamente los municipios crearan el tributo, prácticamente sin ningún límite legal, lo cual resulta contrario a los artículos 338, 303 y 313 numerales 4 de la Constitución Política actual, de acuerdo con el alcance descrito anteriormente.
La potestad tributaria de los departamentos y municipios debe ser ejercida de acuerdo con la ley, lo cual implica que no existe total autonomía para establecer los tributos y contribuciones sino que, dicha competencia debe someterse al ordenamiento legal, teniendo en cuenta que Colombia es una República Unitaria; habida cuenta que la potestad tributaria de los departamentos o municipios no son ilimitadas conforme se colige del numeral 3 del artículo 287, el numeral 4 del artículo 300 y el numeral 4 del artículo 313 de la Constitución.
El Consejo de Estado en diversos pronunciamientos ha indicado que ante la inexistencia de norma de superior jerarquía que consagre los lineamientos de la obligación tributaria, los entes territoriales no pueden regular tributos en esas condiciones. Y es claro entonces que salvo las fuentes definidas en el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006 por fuera de él le es imposible a esa la Asamblea crear fuentes diferentes y mucho menos establecer lo elementos propios circunscritos a la legalidad del tributo.
La Sala en reciente pronunciamiento (25 de agosto de 2011, expedientes acumulados núms. 2005-00796 y 2005-00956, Consejero ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), precisó que “En efecto, es cierto que el Constituyente de 1991 amplió la autonomía de los entes territoriales para manejar los asuntos propios, pero en materia tributaria, los artículos 338, en concordancia con los artículos 287, numeral 3°, 300, numeral 4° y 313, numeral 4°, antes transcritos, disponen que en tiempo de paz solamente los órganos colegiados de representación popular, esto es, Congreso, Asambleas y Concejos podrán imponer contribuciones fiscales y parafiscales, al tiempo que el artículo 150, numeral 12, estipula que corresponde al Congreso de la República, establecerlas mediante Ley, de manera que esta facultad de “crear” tributos, sólo puede ser ejercida por la Asamblea y sólo cuando ella lo autorice, podrá ser ejercida por los entes territoriales, esto es por las Asambleas Departamentales y por los Concejos Municipales (…). Entonces, el elemento común de los tributos es “la reserva de ley”, lo que se conoce como el principio de legalidad tributaria, conforme reiteradamente lo ha establecido la Jurisprudencia de esta Corporación. En conclusión, la creación de un tributo corresponde a la Ley, y a partir de ella, las Asambleas o los Concejos pueden ejercer su poder de imposición,siempre y cuando respeten el marco establecido por la disposición de rango superior”.
Y acá el Gobernador del Departamento mediante una presentación amañada quiere hacer incurrir en el error de crear un tributo sin el amparo legal pertinente porque no hay Ley que autorice financiar el fondos-cuenta territorial de seguridad para fomentar la seguridad ciudadana con el cobro de una tasa con cargo o contra el consumo de energía eléctrica de los ciudadanos beneficiarios o usuarios de ella en ninguna de sus modalidades.
La gran reforma que introdujo la nueva Constitución, a juicio del Consejo de Estado, consistió en agregar expresamente, que los elementos de losimpuestos, esto es, los sujetos activo y pasivo, hechos generadores, base gravable y tarifas, deben fijarse directamente por la ley y la Ordenanza, en el caso de los impuestos departamentales, o por la ley y el Acuerdo en el caso de los impuestos locales. En todo caso, le corresponde a la ley, dictada por el Congreso, la creación "ex novo" de los tributos, lo que implica que se fije únicamente por el legislador nacional aquel elemento esencial y diferenciador de la obligación tributaria: El hecho generador. Es decir, es el Congreso a través de la Ley quien debe determinar el hecho generador del tributo y a partir de ella, podrán las asambleas o los concejos ejercer su poder de imposición desarrollando los demás elementos de la obligación, salvo que el legislador los haya fijado y siempre respetando los parámetros que éste establece.
Además de la sentencia antes citada, por ser la más reciente, puede citar también las proferidas por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencias del 8 de junio de 2001, Exp. 11997, M.P. Germán Ayala Mantilla; la del 28 de enero de 2000, Exp. 9723, M.P. Daniel Manrique Guzmán; la del 11 de marzo de 2004, Exp. 13584, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; la del 9 de diciembre de 2004, Exp. 14453, M.P. Ligia López Díaz y la del 17 de agosto de 2006, Exp. 15338, M.P. María Inés Ortiz Barbosa; entre otras providencias. En todas ellas la Alta Corporación de Contencioso Administrativo a reiterado que la autonomía de los entes territoriales en materia tributaria es restringida, toda vez que esta facultad no es originaria sino derivada, ya que los artículos 300 (4) y 313 (4) de la Constitución Política claramente determinan que las Asambleas y los Concejos decretan, de conformidad con la ley, los tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de sus funciones.
Pero hay otro aspecto del que el Gobernador del Magdalena tampoco hace referencia en relación al hecho generador del tributo, tasa o contribución que propone para la aprobación.
De acuerdo con el artículo 1 del Decreto 577 de 2011, que modificó el artículo 12 del Decreto 399 del mismo año por el cual se estableció la organización y funcionamiento del Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana y los Fondos de Seguridad de las Entidades Territoriales y con el que el Gobierno Nacional reglamentó la Ley 418 de 1997, previno en el inciso final que “En ningún caso podrá haber duplicidad del mismo gravamen, es decir, no podrá gravarse por más de un ente territorial un mismo hecho generador, a cargo de un mismo sujeto pasivo”.
Y por ejemplo en el caso del Distrito de Santa Marta el hecho generador definido a partir del consumo de energía eléctrica está gravado en Santa Marta para todos “los propietarios o tenedores a cualquier título de los inmuebles que disfrutan del servicio de energía eléctrica por adquisición o autogeneración, será equivalente a un porcentaje del valor bruto del consumo, sin recargos, intereses no otras tasas, conforme a las siguientes condiciones, por destinación de los inmuebles” tal y como reza en el artículo 3° del Acuerdo 024 del 16 de diciembre de 2002.
Es decir, esta tasa no podrá ser cobrada en el Distrito de Santa Marta ni en ningún otro municipio en el que esté gravado este mismo hecho generador.
Lo que significa que a la inconstitucionalidad que comporta esta solicitud hecha a la Asamblea, al desconocimiento absoluto del principio de legalidad tributaria habría que sumarle el arbitrario desconocimiento de una prohibición legal contenida en el inciso final del artículo 1° del Decreto 577 de 2011 de cobrar de forma doble a un mismo sujeto pasivo un tributo que grava un mismo hecho generador, en este caso el consumo y/o uso de energía eléctrica en cualquiera de sus modalidades.
CONCLUSIÓN
Son evidentes los atropellos a los lineamientos jurisprudenciales proferidos y por ello ni siquiera me he detenido hacer análisis a la inconveniencia social que implica este cobro a la población Magdalenense hoy sumida en la pobreza, pobreza agravada, apenas para citar una causa, por las consecuencias de las últimas temporadas invernales de las que aún ni siquiera se superan.
Un departamento que de por sí ni siquiera tiene normalizado el suministro de energía en más del 50% de sus barrios. Porque no puede ser ajeno a ningún diputado cuál es el mapa de servicio de energía social. Deuda social que debe incluso tener un capítulo especial en esta Asamblea y por ello su especial debate.
Casi el 50% de la población departamental está concentrada entre Santa Marta y Ciénaga. Sólo Santa Marta registra que el 63% de la población laboralmente activa está sumida en la informalidad y ni qué decir de Ciénaga donde las cifras son aún más dramáticas. En Santa Marta la angustia de las familias por cumplir con las obligaciones derivadas de la prestación del servicio público de energía eléctrica es evidente, servicio que está acompañado del cobro del aseo y la tasa de de alumbrado público. Pero además hoy los samarios también tienen en el ajuste catastral otra angustia, el valor de sus inmuebles han sufrido aumentos en promedio de más del 100% y por ende el cobro del impuesto predial unificado y a eso se le suma el cobro de la Valorización, que por cuenta de la Gobernación del Magdalena, se le efectúa hoy junto con las gentes de Ciénaga. Por tal razón pregunto ¿dónde están los estudios que demuestren la capacidad contributiva y la suficiencia financiera que garantice que nuestra gente podrá asumir el cumplimiento de este tributo?
¿Dónde está el Plan Maestro que no lo veo, dónde o qué instrumento se creó el Fondo Territorial de Seguridad?, ¿quiénes conforman el comité territorial de orden público que tendrá como función aprobar y efectuar el seguimiento a la destinación de los recursos que se reciban por concepto de aportes de particulares para proyectos y programas específicos de seguridad y convivencia ciudadana, así como las partidas especiales que destinen a estos los gobernadores y alcaldes? ¿Dónde consta eso que en los documentos que me entregaron no los veo ni tampoco tengo conocimiento se hubieren socializado?
La Ley 1106 de 2006 es supremamente clara y no deja duda al precisar en su artículo 6° el cual fue literalmente recogido por el artículo 11 del Decreto 399 de 2011 que los fondos de seguridad y convivencia se nutrirán de los recursos provenientes del cobro a todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes de una contribución equivalente al cinco por ciento 5% del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición y de una contribución equivalente al 2.5 por mil del valor total del recaudo bruto que generen Las concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales. Así como del cobro del tres por ciento (3%) sobre aquellas concesiones que otorguen las entidades territoriales con el propósito de ceder el recaudo de sus impuestos o contribuciones.
E-mail: alejandroarias@dialnet.net.co
MIEMBRO DE LA ASOCIACIÓN DE PERIODISTAS INDEPENDIENTES DE COLOMBIA - A.P.I.C.
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